Impuesto a la herencia en la Provincia de Buenos Aires: es la hora de planificar

Publicado: Noviembre 2009
Autor: Dr. Leonardo J. Glikin, abogado consultor en Planificación en Empresa y Familia

Desde el 1º de enero de 2010 regirá en la Provincia de Buenos Aires un impuesto a la herencia, y a todos los actos de transmisión gratuita de bienes por un monto de $3.000.000 y más. Esto significa que los patrimonios de los titulares de empresas Pymes y campos quedarán afectados por un impuesto que, seguramente, va a ser cuestionado por inconstitucional.

Esa inconstitucionalidad se va a fundar en que un impuesto de esta naturaleza debería ser, en principio, un gravamen nacional y no provincial. Pero, lo más grave, es que este impuesto fija presunciones que vulneran la libertad contractual de las personas, e instaura un sistema de sospechas respecto de los actos entre miembros de la familia y entre socios, en particular en las empresa de familia.
Por otro lado, al aludir de manera diferenciada a “hijos adoptivos” el legislador bonaerense demuestra su olímpica ignorancia respecto de la ley familiar, dado que, por definición, el hijo adoptivo tiene el mismo status legal que el hijo biológico, por lo que no corresponde tal discriminación…algo parecido a que se dijera “todos los hijos, incluyendo los rubios”.
Mientras tanto, y más allá de lo que en definitiva decida la Justicia, pululan avisos de estudios profesionales que invitan a iniciar de inmediato las sucesiones, con el declamado objetivo de evitar este impuesto.
Sin embargo, el fundamento de esos avisos es falso, dado que lo que se toma en cuenta para la aplicación de este impuesto no es la fecha de iniciación de la sucesión, sino la fecha del fallecimiento del titular de los bienes. Esto significa que, en relación a personas ya fallecidas, o que fallezcan hasta el 31 de diciembre de este año, sus respectivas sucesiones quedarán exentas del impuesto a la herencia.

¿Deberíamos concluir que no es necesario hacer nada? Lo que no es necesario es iniciar una sucesión de una persona ya fallecida de manera urgente, ya que la situación impositiva, a su respecto, no se va a alterar.
Pero, aceptando que la muerte es una certeza, de la cual no se sabe cuándo va a ocurrir, lo que sí se debería encarar es la PLANIFICACIÓN SUCESORIA.

En la práctica, la Planificación Sucesoria se ha desarrollado en los países anglosajones como un mecanismo idóneo para eludir (no evadir) el pago de los impuestos sucesorios. Digamos que la elusión de un impuesto es un acto legalmente válido y legítimo. En todo caso lo que está prohibido es la evasión impositiva, pero no la elusión.
En el caso de la Provincia de Buenos Aires, las medidas a adoptar para eludir el impuesto son las siguientes:

1.- Evaluar si un patrimonio quedaría alcanzado por el impuesto a la herencia, por ser de más de $3.000.000. Para hacer el cálculo, se sugiere tomar en cuenta la inflación, dado que el importe se ha fijado en pesos, y es probable que no se actualice por varios años.

2.- Pensar los mecanismos más idóneos para evitar el impuesto. Esto significa realizar antes del 31 de diciembre de 2009 actos como los que se enumeran a continuación a título de ejemplo:

• donaciones con reserva de usufructo.
• donaciones con cargo.
• donaciones sin condicionamiento alguno.
• aceptación de las ofertas de donación realizadas antes.
• fideicomisos de protección familiar.
• fideicomisos testamentarios.
• constitución de sociedades.
• cambio de domicilio de la Provincia de Buenos Aires, a alguna jurisdicción donde no rija este impuesto.
• extracción de fondos radicados en la Provincia de Buenos Aires.

3.- Una vez analizados cuáles son los mecanismos más adecuados para un patrimonio y un grupo familiar determinado, es necesario implementar las soluciones elegidas.

La ley es extremadamente severa, al punto de fijar presunciones que avanzan gravemente respecto de los derechos a la intimidad y propiedad privada de las personas.
Así, el artículo 96 fija ciertas presunciones que alteran, incluso, el régimen del Código Civil, convirtiendo a los herederos y cónyuge en sospechosos de conductas fraudulentas o simulatorias, a menos que ellos demuestren lo contrario, generando de tal manera una indebida alteración de la carga de la prueba: no se presume la inocencia, sino que hay que probarla.
Se dice que “lo ideal es enemigo de lo bueno”. Detrás de un objetivo recaudatorio, el Estado provincial pretende avanzar de manera totalitaria respecto de los derechos contractuales de las personas, estableciendo estados de sospecha contrarios a la libertad de negociación, y, por lo tanto, inconstitucionales.
Como es imposible saber cuándo va a fallecer una persona, el hecho de que se establezcan revisiones retroactivas (que, en algunos casos, son hasta 5 años antes del fallecimiento) constituye un inaceptable nivel de inseguridad jurídica.

Por lo tanto, los ciudadanos afectados en forma real o potencial por la Ley 13.688 tienen dos caminos impostergables:

• En forma inmediata, recurrir a la Planificación Sucesoria, para evitar estos indebidos avances del Estado contra su patrimonio.
• En su caso, tomar todas las medidas judiciales para el resguardo de su patrimonio, para lo cual deberán realizarse en su momento los correspondientes planteos de inconstitucionalidad.