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El fideicomiso existe en el Código Civil argentino desde su redacción, en el siglo XIX. Deriva del latín fidus (fe) y commissus (confiado): un “encargo de fe”. Es una figura legal desarrollada por los romanos para proteger el patrimonio de determinadas empresas y cumplir objetivos empresarios o personales.
De acuerdo a la ley argentina, el fideicomiso consta de cuatro figuras: el fiduciante o constituyente, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario. Este último, según la misma ley, puede no existir o coincidir con el fiduciante.
El fideicomiso se puede constituir por contrato o testamento y constituye un patrimonio separado, ad hoc, del fiduciante y del fiduciario. |
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Fiduciante: es la persona que transmite uno o más bienes a otra que se denomina fiduciario, a fin de que éste administre el/los mismos en beneficio de un tercero llamado beneficiario y que, cumplidos un plazo o una condición, ese bien o bienes pasen a una persona denominado fideicomisario o regrese a sí. |
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Fiduciario: no posee el dominio del bien a perpetuidad, pues se trata de una propiedad limitada en el tiempo o por una condición. Por eso, no puede incluir el o los bienes fideicomitidos en su contabilidad ni considerarlos entre sus activos propios sino que debe llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso que se constituye. En definitiva, se trata de un administrador y, por ello, percibe un honorario y debe rendir cuentas de su actuación. |
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Beneficiario: no ostenta la propiedad del bien, pero se beneficia con la renta que produzca su explotación, deducidos los gastos.
Tiene derecho a controlar al propietario fiduciario. El beneficiario puede ser una persona física o jurídica que puede no existir a la fecha de la constitución del contrato o testamento. |
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Fideicomisario: es a quien, una vez cumplido el lapso o la condición estipulados, recibe la plena propiedad del o los bienes del fideicomiso. Esta figura puede coincidir con el fiduciante. |
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El único que siempre tendrá un lugar diferenciado en el fideicomiso es el propietario fiduciario, que nunca puede ser fiduciante, beneficiario ni fideicomisario. Las demás figuras son intercambiables entre sí.
La transmisión de los bienes fideicomitidos puede ser realizada a título gratuito u oneroso. En este caso, la transmisión está sujeta a impuestos. Los aspectos impositivos de los fideicomisos se encuentran normados en los artículos 83 y 84 de la ley 24.441.
El fideicomiso es un instrumento imprescindible para la Planificación en sus diferentes áreas: personal, financiera y sucesoria, ya que permite usos muy variados para acceder a objetivos específicos en cada caso concreto. El punto en común entre las diferentes aplicaciones es la preservación patrimonial. |
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| ¿En qué situaciones es útil el fideicomiso? |
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Para continuidad de la empresa en caso que el/los titulares se encuentren incapacitados para dirigirla o hayan fallecido |
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Para la liquidación de una empresa |
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Para la realización de bienes en caso de quiebra |
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Para liquidar bienes de una sociedad conyugal en caso de divorcio |
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Para proteger a menores o incapaces |
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Para la protección de personas por nacer |
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Para impedir la administración de la herencia de los hijos menores por el progenitor inepto (no sólo es inepto aquel que no sabe administrar los bienes sino también quien se ha desentendido de sus hijos) |
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Para proyectos inmobiliarios |
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| Como cada caso es absolutamente particular, hay que recurrir siempre a la consulta con expertos para determinar de qué manera se puede aplicar esta figura a cada caso concreto. |
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| La donación es un acto gratuito entre vivos. Todos los que pueden vender, también pueden donar. Pero la donación a un heredero no debe afectar las porciones legítimas que corresponden a los demás herederos. Si una donación es excesiva, una vez que se abre la sucesión del donante, deberán traerse a colación los bienes donados para efectuar las compensaciones que puedan corresponder. Aún con las mejores intenciones, la recomendación de efectuar una donación para evitar la sucesión no siempre es un buen consejo. Algunos ejemplos de esta afirmación son: |
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| Donación a hijos menores de edad |
| Los padres creen que ésta es una forma de proteger el patrimonio. Muchas veces, se pone a nombre de los hijos algún bien que está en litigio entre los padres que, por ejemplo, se están divorciando. Esto acarrea varios inconvenientes. Por un lado, si -por razones diversas- hubiera que vender el bien, habría que pedir autorización al Asesor de Menores y al Juez mediante un trámite que suele ser bastante engorroso. Finalmente, una vez obtenida esa autorización, habría que justificar la aplicación del dinero, que debería ser en beneficio de los propios hijos. Además, no es posible asegurar que los hijos, especialmente en su juventud, no estén sometidos a influencias que los aconsejen mal sobre el destino de los bienes, especialmente cuando este patrimonio es propiedad de los mayores. |
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Donación a hijos mayores de edad
Nadie tiene la vida comprada. Puede suceder que un hijo fallezca antes que los padres y que la nuera o el yerno, en calidad de herederos, mantengan ante este hecho, una actitud hostil hacia los padres o hacia los hermanos de la persona fallecida. Estas situaciones se resuelven mejor cuando no se produce ninguna donación y, por lo tanto, quienes son dueños de los bienes se reservan el derecho de disponer de ellos hasta el último momento de su vida. |
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Los hijos y la libertad de los mayores
Ocurre, muchas veces, que se produce una donación a favor de los hijos y luego alguno de ellos, por cualquier motivo, se desentiende de la suerte de sus padres. Sólo está presente para oponerse a que los padres, con alguna necesidad económica acuciante, vendan un inmueble o constituyan una hipoteca, etc..
En algunas ocasiones, no se trata de que alguien decida hacer una donación sino, simplemente, se presenta la oportunidad de adquirir un inmueble. Entonces, se plantea la pregunta "¿a nombre de quién se inscribe el inmueble que compra la familia?
La respuesta a esta pregunta puede ser una donación encubierta. Por ejemplo, cuando gente ya mayor adquiere un inmueble, el escribano sugiere que se lo inscriba a nombre de los hijos, para "evitar la sucesión". En realidad, quien asesora así cree saber algo que no puede saber: ¿quién va a morir antes y quién después, en una familia? Según el momento en que ocurra nuestra muerte, dependerá quién nos sucederá. |
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Estas son las graves consecuencias que pueden producir los malos consejos. Seguramente, los instrumentos usados por la Planificación Sucesoria no sean los que tradicionalmente recomienda el "saber popular", tan inclinado a la automedicación sin un diagnóstico profundo. Todo lo que tiene relación con la muerte y el retiro es demasiado delicado como para que una persona que no ha estudiado ni conoce esta especialidad brinde consejos. Por cierto, sólo un profesional versado en Planificación Sucesoria puede tomar en cuenta todos los aspectos que permiten arribar a la mejor conclusión. Las donaciones realizadas con el objeto de evitar una sucesión son un mecanismo peligroso que debe evitarse cuando no resulta indispensable. |
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La sociedad es la forma legal de organización de las empresas o la manera de sostener un patrimonio. La decisión acerca del tipo de sociedad aconsejable para cada caso depende de un análisis exhaustivo de los objetivos fijados, las personas intervinientes, el mercado en el que se va a participar y la estrategia de salida que se fija.
El tipo societario merece un análisis especial si se quiere hacer una Planificación Patrimonial.
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| Algunos casos: |
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La participación en una sociedad anónima puede perjudicar indebida e indeseadamente a algunos herederos si es que estos quedan en una posición minoritaria. |
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La administración de la sociedad puede estar a cargo de alguien que no actúe de manera cristalina y que, de tal forma, perjudique a los herederos. |
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La venta de una participación societaria resulta dificultosa cuando la sociedad no cotiza en Bolsa porque es difícil determinar cuánto vale. |
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Ciertas sociedades sólo se mantienen mientras está al frente una persona determinada. Cuando ella ya no está, se complica la operatoria comercial porque no hay nadie preparado para reemplazarla y se generan riesgos para los herederos porque esa persona mantenía en equilibrio la sociedad. |
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Por otra parte, muchas veces, es imprescindible conformar una sociedad para evitar que todo el patrimonio esté expuesto a las deudas personales o a un nuevo matrimonio. Igualmente, una sociedad permite limitar la responsabilidad de cada uno de los socios ante las deudas que genere. |
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| La sucesión del management empresario. |
En una empresa, la muerte de una persona no es la única circunstancia que da pie a una sucesión. Toda empresa puede tener necesidad de adelantar y prever los procesos de cambio gerenciales y directivos para que su organización no se resienta. Las empresas que inician la sucesión con tiempo son las que están en mejores condiciones de enfrentar el futuro y, también, las que podrán sortear con éxito situaciones imprevistas como la muerte accidental de uno de sus socios principales, por ejemplo.
Es tan importante la sucesión dentro de una empresa que existen aplicaciones particulares de los seguros de vida para contemplar casos así. Los siguientes son algunos ejemplos: |
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El seguro de "hombre/mujer clave": protege a una empresa frente al riesgo de muerte o incapacidad de quien la dirige o de quien cumple en ella una función crítica, difícilmente reemplazable |
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El "Buy-and-sell agreement" (acuerdo de compra-venta empresaria con seguro de venta): se trata de acuerdos de compra-venta empresarias respaldados por un seguro de vida |
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El Protocolo Familiar: instrumento que puede exponerse en los estatutos societarios o quedar reservado y mediante el cual se establecen, entre otras cosas, las reglas para las relaciones de los miembros de la familia en el marco de la empresa con el objetivo de pautar los mecanismos para la sucesión, la entrada o no a la empresa de parientes políticos y las condiciones para ingresar como prestador de servicios |
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Mucha gente cree, equivocadamente, que los testamentos no son válidos en la Argentina. En realidad, el testamento está contemplado en nuestras leyes y es un instrumento importante entre todos los que se usan en la Planificación Sucesoria.
El testamento es un acto escrito con las solemnidades de la ley por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes para después de su muerte (art.3.607 del Código Civil). |
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| Existen diversas clases de testamentos, de los cuales los más comunes son: |
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Testamento ológrafo: debe estar totalmente escrito de puño y letra por el testador e incluir la fecha y la firma |
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Testamento por instrumento público: lo redacta el escribano en forma de escritura pública y luego se inscribe en un Registro de Testamento |
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| A través de los testamentos se puede: |
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Designar herederos: una persona puede, mediante testamento, disponer quién se pondrá en su lugar en relación con los bienes (tanto en los créditos como en las deudas) |
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Establecer legados (“regalos” a personas determinadas): un padre puede disponer cómo se repartirán los bienes entre sus hijos cuando él fallezca, siempre que no se afecten los derechos de cada uno de ellos |
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Indicar que los bienes no deben partirse ni repartirse entre los herederos durante un plazo máximo de diez años: a veces sucede que, si los herederos se repartieran los bienes que integran una herencia, se desarmaría una organización y cada uno de los bienes que la integran no tendría valor por separado. Otra causa puede ser que los herederos sean menores de edad o que el heredante quiera garantizar la continuidad en los ingresos de su cónyuge o que sus sucesores no quieran continuar con la empresa en la cual él invirtió sus mejores años. En todos estos casos, es aplicable la imposición de la indivisión forzosa por un plazo de diez años. |
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Desheredar a los herederos forzosos que hayan cometido determinados actos precisos: como a quien atentó contra la vida del testador, la de su esposa o la de sus hijos; quien acusó criminalmente al testador de un delito que se castigue con una pena de más de cinco años de prisión o al descendiente que comete injurias contra el ascendiente |
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Reconocer hijos: ya sea porque es un hijo extramatrimonial o porque no estuviere casado legalmente con quien espere un hijo suyo. En cualquiera de estos casos, el reconocimiento realizado por testamento es válido. |
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Designar tutor para los hijos: a través de un testamento, es posible disponer quién se va a hacer cargo de los hijos en caso de fallecimiento de los padres |
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Crear un fideicomiso (trust): la ley 22.441 de 1995 modificó el Código Civil al legislar sobre los fideicomisos que, en los países de habla inglesa, se llaman trusts |
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Designar a la persona que hará cumplir el testamento: se trata del ejecutor testamentario o albacea. Es una persona de confianza del testador, que se ocupará de cumplir las disposiciones del testamento y defenderá su legitimidad porque su función es la de defender la voluntad del testador. |
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El seguro de vida debería ser la primera inversión que realice un jefe de familia porque es la única manera de crear un patrimonio en forma instantánea y, en la práctica, constituye –para la generalidad de las personas en los países donde está muy difundido- la inversión continua más importante a lo largo de la vida.
Por otra parte, entre los instrumentos que conforman la Planificación Sucesoria, el seguro de vida es el más flexible: beneficia tanto al titular (con el ahorro en el largo plazo) como a sus herederos y a otros beneficiarios, ya que también beneficia a la empresa en la que trabaja y a quienes mantienen lazos afectivos con el titular sin ser sus herederos legales.
En el hecho de que los beneficiarios del seguro de vida no deban, necesariamente, coincidir con los herederos legales, radica una de las mejores oportunidades que brindan los seguros de vida para lograr objetivos de Planificación Sucesoria. La diferencia con el resto de los seguros radica en que el riesgo de muerte no es contingente (no es algo que pueda ocurrir o no): la muerte es un hecho cierto que ocurrirá indefectiblemente.
Por lo tanto, lo aleatorio que se cubre con un seguro de vida no es la contingencia sino la oportunidad y el modo (el cuándo y el cómo de la muerte). De la oportunidad depende el tipo de cobertura que puede necesitar el cliente para su propio retiro. Y, como la oportunidad no es predecible, cobran sentido los seguros de vida con ahorro ya que, lo que el cliente paga, generará un beneficio cierto: si ocurre la muerte, cobran sus beneficiarios y, si sobrevive, el beneficiario obtiene el ahorro por él mismo acumulado. |
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| Del modo en que ocurra el fallecimiento depende una serie de cuestiones significativas: |
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Fondos de inversión de renta fija |
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Obligaciones negociables |
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Inversiones con garantía hipotecaria |
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Compra de bonos del Estado o de bonos particulares |
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Acciones con cotización en Bolsa |
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Inversiones en el exterior |
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Compraventa de inmuebles |
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Así como la Planificación Sucesoria se ocupa de las consecuencias de la muerte y de la situación del retiro de una persona, la Planificación Financiera atiende las decisiones financieras; en particular, aquellas de largo plazo dentro de las cuales está el retiro. Por lo tanto, hay un importante espacio de intersección de ambas disciplinas: los instrumentos necesarios para el retiro.
La Planificación Financiera requiere profesionales capaces de entender toda la realidad del cliente y, al mismo tiempo, la realidad del mercado financiero, para ofrecerle las opciones más adecuadas. Como no todo planificador financiero puede tratar con solvencia la eventualidad de la muerte y la complejidad de los aspectos extrapatrimoniales (guarda de hijos, por ejemplo), deberá actuar en conjunto con un planificador sucesorio. |
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| Algunos instrumentos son: |
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El suicidio que, para la ley Argentina, está cubierto cuando el seguro tiene tres años de vigencia ininterrumpidos. |
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Un accidente de trabajo puede motivar una indemnización adicional a cargo del causante del accidente, del patrón del accidentado y/o de su A.R.T. |
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Una larga enfermedad puede devastar el patrimonio familiar (y requerir que un tercero adquiera la póliza). |
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| El seguro de vida sirve para proteger a quienes se ama, evitar conflictos económicos (peleas entre herederos) o cubrir a la familia frente a las deudas contraídas (como la hipoteca de una propiedad), entre otras cosas. |
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Una persona (llamada “rentista”) entrega a otra en propiedad un capital (en dinero o en bienes), para que la segunda le pague una renta determinada mientras el rentista viva. De esto se trata la renta vitalicia.
¿Cuál es el monto de la renta que se debe abonar?
Depende del contrato que realicen las partes y de determinadas pautas actuariales, relacionadas con la edad y sexo del rentista, su estado de salud, las tablas de expectativa de vida para una sociedad determinada, etc.
¿Cuándo es útil la renta vitalicia?
Es especialmente útil como manera de establecer el sustento para las personas mayores. Actualmente, está en boga la renta vitalicia financiera, a través de administradoras institucionales, como destino final del ahorro jubilatorio en las AFJP.
Pero también es especialmente útil, fuera del circuito institucional, para que las personas mayores que tienen un importante capital inmovilizado en relación con sus ingresos se desprendan de los bienes sin correr el riesgo de que el dinero que obtengan termine licuándose por un mal negocio. Es común ver que muchas personas mayores venden un inmueble y luego invierten el dinero resultante con una garantía hipotecaria que no pueden hacer valer porque el inmueble hipotecado no cubre el valor del crédito o porque una ley de emergencia (tan habitual en la Argentina) hace “inejecutable” esa propiedad.
La renta vitalicia permite tener una renta asegurada de por vida sin tener que seguir preocupándose por la economía del deudor, ya que el propio inmueble en el que se basa el contrato sigue siendo la garantía del cumplimiento permanente por parte del deudor.
Una alternativa interesante es la renta vitalicia sin entrega de la posesión, mediante la cual el rentista sigue utilizando el inmueble y sólo cede al adquirente la nuda propiedad; es decir, la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. El rentista seguirá cobrando toda la vida y seguirá utilizando el inmueble. Este sistema es particularmente útil para prevenir conflictos entre herederos cuando algunos aportan al sustento de las personas mayores y otros no.
Igualmente, en cualquier caso, es necesario determinar si la operación puede entrar en colisión con el sistema de legítimas hereditarias a favor de los herederos forzosos. |
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